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Überblick über kartellrechtliche Themen im Zusammenhang mit der COVID-19 Krise (Stand 09.04.2020)

Es gibt kaum einen Bereich, der momentan nicht von der "COVID-19"-Pandemie betroffen ist. Auch das Kartellrecht bildet davon keine Ausnahme. Nachfolgend ein Überblick über ausgewählte kartellrechtliche Themen, die für Unternehmen in dieser Krisenzeit relevant sein können:

FUSIONSKONTROLLE

Fristenlauf

Auf europäischer Ebene bittet die Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission ("GD Wettbewerb") Unternehmen, wenn möglich, Fusionskontrollanmeldungen erst zu einem späteren Zeitpunkt einzubringen. Denn es kann für die Case Teams schwieriger sein, Informationen von Dritten (wie Kunden, Wettbewerber und Lieferanten) einzuholen; zudem arbeiten auch die Mitarbeiter der GD Wettbewerb seit 16.03.2020 verstärkt im Home Office. Zu einer allgemeinem Fristaussetzung oder ähnlichen Maßnahmen kam es jedoch bisher nicht.

In Österreich enthält das 2. COVID-19-Gesetz Regelungen für den Fristenlauf in Zusammenschlusskontrollverfahren: Für Anmeldungen, die vor dem 30.04.2020 bei der Bundeswettbewerbsbehörde ("BWB") einlangen, läuft die Frist für die Stellung eines Prüfungsantrags nach § 11 KartG durch die Amtsparteien (Phase I) erst wieder ab dem 01.05.2020. Die BWB hat dazu erklärt, dass die Fristen für Fusionskontrollanmeldungen, die vor dem 21.03.2020 eingereicht wurden, normal weiterlaufen. Für Anmeldungen, die nach dem 21.03.2020 eingebracht wurden bzw werden (sodass die vierwöchige Frist für die Stellung eines Prüfungsantrags erst am 29.05.2020 enden wird), sind weiterhin vorzeitige Prüfungsverzichte seitens der BWB und des Bundeskartellanwalts möglich.

Für Verfahren in Phase II, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des 2. COVID-19-Gesetzes beim Kartellgericht anhängig sind oder bis zum Ablauf des 30.04.2020 anhängig gemacht werden, gilt allerdings, dass die Entscheidungsfristen für das Kartellgericht erst ab dem 01.05.2020 laufen. Dies gilt unabhängig davon, wann der jeweilige Zusammenschluss angemeldet wurde.

Auch beispielsweise in Deutschland hat das Bundeskartellamt Unternehmensvertreter dazu aufgerufen, zu überdenken, ob ein Vorhaben zum jetzigen Zeitpunkt dem Bundeskartellamt vorgelegt werden soll oder ob dies unter Umständen auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann. Der Fristenlauf wurde hier aber bisher formal nicht geändert.

Die Erlangung aller notwendigen zusammenschlussrechtlichen Freigaben wird daher in vielen Fällen während der COVID-19 Krise länger als sonst dauern. Dies sollte bei laufenden Vertragsverhandlungen bereits antizipiert werden, indem man den Transaktionszeitplan und diesbezügliche SPA-Klauseln wie zB Long Stop Dates entsprechend anpasst.

Persönlicher Kontakt und digitale Eingaben

Die BWB empfängt derzeit keine persönlichen Besuche und nimmt auch Schriftstücke nicht über ihre Einlaufstelle entgegen. Da letztere nicht durchgehend besetzt ist, wird auch von postalischen Zusendungen abgeraten. Fusionskontrollanmeldungen können bei der BWB zumindest vorerst ausschließlich mittels Elektronischem Rechtsverkehr – ERV (Z008239) während der Amtsstunden (Mo - Do 08:00 - 16:00, Fr 08:00 - 15:00) eingebracht werden. Anmeldungen, die nach Ablauf der Amtsstunden einlangen, gelten erst mit Beginn der Amtsstunden des nächsten Arbeitstages als eingebracht. 

Bei der GD Wettbewerb ist die persönliche Einbringung von Zusammenschlussanmeldungen grundsätzlich noch möglich, es kann aber auch hier zu Einschränkungen kommen. Die GD Wettbewerb nimmt Anmeldungen auch per E-Mail (comp-merger-registry@ec.europa.eu) oder über das System eTrustEx entgegen.

Insolvenzszenarien; Failing Company Defence

Der Erwerb von Unternehmen oder Unternehmensteilen unterliegt auch dann den Fusionskontrollregeln, wenn ein Insolvenzverfahren über das Zielunternehmen eröffnet wurde oder bevorsteht.

Wenn ein finanziell angeschlagenes Unternehmen übernommen werden soll ("Sanierungsfusion"), kann bei der inhaltlichen Beurteilung im Fusionskontrollverfahren die "Failing Company Defence" von Bedeutung sein. Dabei wird argumentiert, dass das Zielunternehmen finanziell so angeschlagen sei, dass dieses ohne Übernahme aus dem Markt ausscheiden würde. Die Marktanteile, die auf das krisengebeutelte Unternehmen entfallen, würden bei seinem Marktaustritt auf andere Marktteilnehmer übergehen. Für die Berechnung des Marktanteilzuwachses beim erwerbenden Unternehmen müsste daher dieses hypothetische Szenario als Ausgangpunkt dienen. Essenziell für die Argumentation ist hierbei, dass es für das Zielunternehmen keinen anderen potenziellen Käufer gibt, bei dem die Marktanteilzuwächse geringer wären, zB weil er bisher nicht auf dem relevanten Markt tätig war.

Dass das Zielunternehmen ohne Übernahme aus dem Markt ausscheiden würde, muss im Fusionskontrollverfahren gegenüber der Wettbewerbsbehörde nachgewiesen werden. Ein (bevorstehendes) Insolvenzverfahren gilt dabei als aussagekräftiger Indikator.

Temporäre Einschränkung von Verpflichtungszusagen aus früheren Verfahren

Falls Freigaben in vergangenen Fusionskontrollverfahren nur nach Abgabe von Verpflichtungszusagen bzw unter Auflagen erteilt wurden, kann sich nun die Möglichkeit ergeben, laufende Verhaltensverpflichtungen zu ändern bzw auszusetzen.

So hat zB die ProSieben-Sat 1-Puls 4-Gruppe im Jahr 2017 den österreichischen Sender ATV+ übernommen und sich dabei gegenüber den Kartellbehörden ua verpflichtet, das Nachrichtenprogramm ATV Aktuell unter festgesetzten Mindestanforderungen fortzuführen. Die Verpflichtungszusagen enthielten aber auch eine "Abänderungsklausel", auf deren Basis die ProSieben-Sat 1-Puls 4-Gruppe im März 2020 um eine Abänderung der Zusagen im Bereich "Nachrichten & Information" angesucht hat, um auf die durch die Covid-19 Krise geänderte Situation bei der Produktion von Nachrichten reagieren zu können. Daraufhin wurden die Verpflichtungszusagen befristet, längstens bis 30.04.2020 oder bis zur Aufhebung der behördlich verordneten Ausgangsbeschränkungen (je nachdem was früher eintritt), insoweit eingeschränkt, als dies zur Aufrechterhaltung des Betriebs der Nachrichtenredaktion notwendig ist.

Falls Zusagen bzw Auflagen Teil einer vom Kartellgericht in Phase II erteilten Freigabe waren, kann ihre Abänderung auch ohne explizite Abänderungsklausel in den Verpflichtungszusagen erfolgen. Wenn sich nämlich nach einer solchen Freigabe die maßgeblichen Umstände ändern, steht dem Kartellgericht schon von Gesetzes wegen die Befugnis zu, erteilte Beschränkungen oder Auflagen auf Antrag eines am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens zu ändern oder aufzuheben.
 

MISSBRAUCH MARKTBEHERRSCHENDER STELLUNG

Auch der Bereich der Missbrauchsaufsicht ist von der COVID-19 Krise betroffen: Nicht nur durch die oben erwähnten "Sanierungsfusionen" können sich die Marktanteile während und nach der Krise erhöhen. Es ist auch möglich, dass durch das Ausscheiden von Wettbewerbern manche Unternehmen Marktanteilszuwächse in solchen Höhen erfahren, dass sie erstmalig als marktbeherrschend gelten. Ab diesem Zeitpunkt unterliegen sie der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Auch eine Verknappung von bestimmten Produkten kann zu marktbeherrschenden Stellungen führen.

Das "European Competition Network" ("ECN") veröffentlichte am 23.03.2020 eine gemeinsame Erklärung aller nationalen Wettbewerbsbehörden, laut der die Wettbewerbsbehörden in Bezug auf momentan essenzielle Produkte (wie Gesichtsmasken oder Desinfektionsmittel) nicht zögern werden, gegen marktbeherrschende Unternehmen vorzugehen, wenn diese die Krise ausnutzen und Preise ungerechtfertigt erhöhen. Auch die BWB selbst hat bereits angekündigt, jeden Verdacht von überhöhten Preisen, künstlichen Angebotsverknappungen oder anderen missbräuchlichen Verhaltensweisen im Bereich von Produkten zum Schutz der Gesundheit prioritär nachzugehen.
 

VEREINBARUNGEN ZWISCHEN UNTERNEHMEN

Allgemeines

In den EU-Mitgliedstaaten, so auch in Österreich, ist das geltende europäische und nationale Kartellrecht weiterhin uneingeschränkt auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen anzuwenden. Jedoch hat das ECN in seiner Erklärung vom 23.03.2020 anerkannt, dass die derzeitige Krisensituation zum Teil außerordentliche Maßnahmen nötig macht, die sich in Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern oder zwischen Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen niederschlagen können. Eine Bedachtnahme auf diese Umstände erfordert keine Sondergesetze, sondern kann mit den bestehenden Mechanismen des nationalen und europäischen Wettbewerbsrechts erfolgen. Das ECN erklärt dazu, dass die Kartellbehörden unter den gegenwärtigen Umständen nicht aktiv in notwendige und vorübergehende Maßnahmen eingreifen werden, die von Unternehmen zur Vermeidung von Versorgungsengpässen ergriffen werden.

Auch die GD Wettbewerb räumt ein, dass Unternehmen derzeit vor besonderen Herausforderungen stehen. Um die Krise letztendlich auch zum Nutzen der Verbraucher zu überstehen, können spezifische Kooperationsvereinbarungen erforderlich sein. Um rasch eine informelle Orientierungshilfe betreffend die Vereinbarkeit solcher Kooperationsvereinbarungen mit dem EU-Kartellrecht zu erhalten, können Unternehmen die GD Wettbewerb über einen speziellen E-Mail-Posteingang kontaktieren, der am 30.03.2020 neu eingerichtet wurde (COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu). Am 08.04.2020 veröffentlichte die Kommission einen "Befristeten Rahmen für die Prüfung kartellrechtlicher Fragen der Zusammenarbeit von Unternehmen in durch den derzeitigen Coronavirusausbruch verursachten Notsituationen". Der Befristete Rahmen sieht ein ausnahmsweise zur Anwendung kommendes Verfahren zur Beratung von Unternehmen vor, das dazu führen kann, dass die Kommission in Bezug auf "spezifische und genau definierte Kooperationsprojekte", die einen EU-Bezug aufweisen, sogar einen ad hoc "Comfort Letter" ausstellt. Der Befristete Rahmen lässt jedoch keinen Zweifel daran, dass die Bereitstellung einer solchen Orientierungshilfe den außergewöhnlichen Umständen geschuldet ist und im Ermessen der GD Wettbewerb liegt. In der Regel sind Unternehmen nämlich verpflichtet, auf eigenes Risiko eine kartellrechtliche Beurteilung vorzunehmen. 

Wenn eine Kooperationsvereinbarung in erster Linie einen bestimmten Mitgliedstaat betrifft, ist jedoch weiterhin die nationale Wettbewerbsbehörde des jeweiligen Mitgliedstaates die beste Anlaufstelle. 

Unabhängig davon sind Vereinbarungen denkbar, die von Unternehmen nur in Erfüllung gesetzlicher Pflichten getroffen werden. Solche Vereinbarungen können nicht gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstoßen. Ein Beispiel: Sollte der Gesetzgeber beschließen, dass bestimmte Produkte (zB Desinfektionsmittel) nur noch über bestimmte Kanäle oder an bestimmte Endabnehmer vertrieben werden dürfen, so kann eine diese Beschränkung wiedergebende Vereinbarung zwischen einem Lieferanten und dessen Händler nicht gegen geltendes Kartellrecht verstoßen. Eine solche Vereinbarung darf allerdings nicht überschießend sein oder über den Gültigkeitszeitraum der gesetzlichen Regelung hinauswirken.

Vertikale Vereinbarungen

Die Krise kann aber auch Vereinbarungen anderer Natur rechtfertigen, insbesondere wenn diese die Versorgungssicherheit gewährleisten. Dabei ist zB an exklusive Bezugs- und Lieferverpflichtungen zu denken. Wichtig dabei ist, dass solche Vereinbarungen auf das jeweils erforderliche sachliche und zeitliche Maß beschränkt sind und bei Wegfall des Rechtfertigungsgrundes unverzüglich aufgehoben werden.

Eine Vorgabe von Wiederverkaufspreisen in Form von Mindest- oder Fixpreisen für nachgelagerte Marktstufen kann als Kernbeschränkung jedoch auch durch die Krise nicht gerechtfertigt werden. Das Kartellrecht gibt Produzenten aber die Möglichkeit, Höchstpreise für ihre Produkte festzulegen, um ungerechtfertigten Preiserhöhungen auf nachgelagerten Handelsstufen Einhalt zu gebieten (worauf das ECN in seiner Erklärung vom 23.03.2020 ausdrücklich hinweist).

Horizontale Vereinbarungen

Auch bei Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern gilt, dass die Krise Maßnahmen rechtfertigen kann, die ansonsten gegen kartellrechtliche Regeln verstoßen würden. Notwendige und vorübergehende Maßnahmen können dabei erlaubt sein, wenn sie (i) entweder gar nicht auf Wettbewerbsbeschränkungen hinauslaufen oder (ii) Effizienzgewinne erzielen, welche die nachteiligen Folgen der Beschränkung überwiegen.

Ein Beispiel für eine solche Ausnahme vom Kartellverbot sind die "Kollegenlieferungen". Dies sind kurzfristige Querlieferungen an einen Wettbewerber, der unverschuldet einen Lieferengpass eines Vorproduktes erleidet, wie dies zB bei plötzlichen Grenzsperren auftreten kann. Auch andere Möglichkeiten, die vor einer Unterbrechung der Versorgung schützen sollen, wie Einkaufsgemeinschaften, sind denkbar. Da die kartellrechtlichen Bestimmungen jedoch uneingeschränkt anwendbar bleiben, ist vorab eine genaue Abwägung zwischen Notwendigkeit der angedachten Maßnahme und deren wettbewerbsbeschränkenden Effekten erforderlich. Dabei sind Wettbewerbsbeschränkungen zu minimieren und die aus der Kooperation erzielten Vorteile an die Kunden weiterzugeben. 

Der Befristete Rahmen der Kommission vom 08.04.2020 erläutert, wie die Kommission Kooperationsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern beurteilen wird, die darauf abzielen, einen Engpass bei essenziellen Produkten und Dienstleistungen, insbesondere im Gesundheitssektor, zu beseitigen. Während eine solche Zusammenarbeit einen Informationsaustausch erfordern könnte, der unter Nicht-Krisenbedingungen problematisch wäre, weist die Kommission darauf hin, dass solche Maßnahmen insoweit zulässig sein können, als sie (i) so konzipiert und objektiv notwendig sind, um den Output auf die effizienteste Weise steigern zu können, (ii) vorübergehender Natur und (iii) verhältnismäßig sind. Wenn die Zusammenarbeit von einer öffentlichen Behörde angeregt, koordiniert oder sogar gefordert wird, wird diese Tatsache ebenfalls berücksichtigt. 

In diesem Zusammenhang sei jedoch noch einmal angemerkt, dass verschiedene europäische Wettbewerbsbehörden, darunter auch die Kommission, verlautbart haben, bestimmte, zum jetzigen Zeitpunkt für verbotene horizontale Absprachen anfällige Bereiche, wie zB Verkaufspreise für besonders nachgefragte Güter, im Fokus zu haben. Die BWB hat angekündigt, jeden Verdacht von Kartellabsprachen im Bereich von Produkten zum Schutz der Gesundheit (wie Gesichtsmasken oder Desinfektionsmittel) besonders nachzugehen und diesbezüglichen Beschwerdefällen höchste Priorität einzuräumen.

ZUSAMMENFASSUNG

Das Kartellrecht bleibt auch in Zeiten der Krise uneingeschränkt anwendbar.

Kartellbehörden in Österreich und anderen Ländern haben erklärt, ihren Fokus in der Marktbeobachtung auf bestimmte, zum jetzigen Zeitpunkt besonders stark nachgefragte Güter (zB Schutzmasken oder Desinfektionsmittel) zu setzen und Kartellrechtsverstöße in diesen Bereichen prioritär zu verfolgen. Daneben gibt das geltende Recht Unternehmen jedoch auch den Spielraum, mit speziellen Maßnahmen auf die Krise zu reagieren – auch wenn dazu Vereinbarungen mit Wettbewerbern erforderlich sein sollten.

Auf dem Gebiet der Fusionskontrolle muss durchwegs mit Verzögerungen gerechnet werden, selbst wenn die BWB und auch andere Kartellbehörden für Zwecke der Einbringung von Fusionskontrollanmeldungen auf digitale Kommunikationswege ausweichen. Die Fusionskontrollregeln bleiben jedenfalls auch im Insolvenzszenario anwendbar. Auf inhaltlicher Ebene kann in solchen Fällen uU die "Failing Company Defence" dazu führen, dass das Vorhaben von den Behörden (rasch) freigegeben wird.

Egal ob wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung oder Fusionskontrolle: Unternehmen sollten jede geplante Maßnahme, die abseits der COVID-19 Krise kartellrechtlich relevant sein kann, auch während der Krise aus kartellrechtlicher Sicht vorab prüfen.
 

Kontakt: Isabella Hartung, E: hartung@beira.at